Las Participaciones Preferentes: ¿Estafa Bancaria?

Últimamente uno de los temas de moda en las tertulias es la posible estafa bancaria que está afectando a miles de personas a través de la compra como minoristas no profesionales de “participaciones preferentes” de las entidades bancarias.

Las participaciones preferentes son definidas por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores como “un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija dependiendo de los beneficios y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor”.

Se trata de un instrumento financiero complejo y de riesgo elevado, por lo que obligatoriamente en la fase precontractual la entidad bancaria de la que es cliente el sujeto comprador debe dar una información completa y precisa del producto y sus riesgos, atendiendo siempre a las circunstancias personales del cliente y a la finalidad de contratación, puesto que tanto la propia Ley de Mercado de Valores como la Directiva 2004/39 de la Comunidad Europea exigen del Banco diligencia y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios y un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia.

En numerosas ocasiones lo que ha sucedido es que las propias entidades bancarias, aprovechando la relación de confianza existente entre ellas y los clientes, han rellenado dichos test de forma que el resultado de la prueba diera apto y esos clientes minoristas invirtieran en las participaciones preferentes, creyendo, en la mayoría de los casos, que se trataba de fondos de inversión garantizados, con un riesgo mínimo y con la posibilidad de rescate sin plazo mínimo y sin penalización, ocultándose en dicha información los plazos de vigencia reales, los tipos de intereses remuneratorios, las garantías del principal, etc.

¿Qué tratamiento debe dársele al asunto? Como derecho contractual que es, el derecho sustantivo aplicable es el Código Civil y de forma complementaria, las leyes especiales sobre la materia, estando sujeto a la normativa general sobre obligaciones y contratos (artículo 1261 Código Civil “no hay contrato sino cuando concurran los siguientes requisitos: consentimiento, objeto cierto y causa”. Y consecuentemente dicho consentimiento no puede estar viciado por error, violencia, intimidación o dolo).

En el presente caso el consentimiento prestado por los clientes se considera que pueda estar viciado por error, error que invalida el negocio. Por tanto, el consentimiento prestado es nulo, al ocultar la entidad bancaria dolosamente la información necesaria para que sus clientes prestaran libre y voluntariamente el consentimiento.

Ello supondría que el contrato suscrito sría nulo de pleno derecho, correspondiéndoles, por tanto, la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato y de sus frutos y el precio con los intereses que determina el artículo 1108 del Código Civil.

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